记者卧底替考是犯罪吗？

  [导语]

   昨天是高考第一天，南方都市报的记者以考生身份坐进了江西南昌某高考点参加考试，和湖北个别高校多名大学生一起充当“枪手”。他们的背后是一整个跨省、跨部门、大规模运作的高考替考组织。

　　对平民子弟来说，高考是为数不多可以改变命运的途径，因此任何有害高考公平的事都会激起民愤，并且不为国法所容。所以，记者以卧底暗访的方法揭露江西替考黑幕迎来了一片赞誉--“干得漂亮”。

　　然而，一些媒体人却对“卧底”这种调查方式表现出异议--能否用非法的手段调查非法行为？两种代表性看法是：1、记者干了警察的事情，与卧底嫖娼一样都是违法行为；2、虽然记者没有主观恶意，但“卧底替考”同样涉嫌犯罪，如伪造国家机关公章等。

　　那么，记者卧底替考真的构成犯罪了吗？

　　●记者“卧底替考”过程中的某些行为符合犯罪特征

　　有一种观点认为，从罪刑法定的角度来看，卧底替考不是犯罪。

　　所谓罪刑法定，即“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。换言之，中国现行法律并未将替考本身定为犯罪，没有相应的罪名，所以替考本身并不构成犯罪，只可能是一般的行政违法行为。

　　但这种看法并不正确。虽然没有“替考罪”这一罪名，但卧底记者在明知组织替考的行为已经涉嫌触犯多种罪名的情况下，比如伪造国家机关公章罪、伪造居民证件罪等，仍然提供信息、照片，这些行为在表面上确实符合某些罪名的客观要件，可以构成共犯。

　　●但不是所有符合犯罪要件特征的行为都是犯罪

　　尽管记者的行为在表面上确实符合某些罪名的客观要件，但并不是所有符合犯罪要件特征的行为都是犯罪。

　　杀人犯法，那法院法警执行死刑是犯法吗？尽管法警执行死刑的行为与故意杀人罪的构成要件看起来一样，但这种“合法杀人”的行为不能构成故意杀人罪，而是一种正当行为。

　　比如法律明确禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，那么警察拘捕犯罪嫌疑人构成犯罪吗？答案是否定的，这是警察依法执行职权（职务）的行为。

　　这些行为都有几个共同特点：在客观上造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的主客观要件，但实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性与刑事违法性。这就是刑法犯罪理论中的“违法阻却性事由”。

　　“违法阻却性事由”，又称“排除社会危害性行为”、“排除犯罪性行为”、“正当化事由”。核心思想为排除了社会危害性的行为不是犯罪，它包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为等。

　　“法令行为”指国家公职人员履行法定指责，或者在法律认可的范围内依照上级机关命令而实施的行为。法警执行死刑、警察拘捕犯罪嫌疑人就属于法令行为。

　　“正当业务行为”，指虽然没有法律等直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。大陆法系的刑法理论中，一般认为“正当业务行为”主要包括，医疗行为、律师的辩护、新闻报道、体育竞技等。

　　记者的采访报道活动属于正当业务行为；体育竞技中，在体育竞技允许的范围内，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪或过失致人重伤罪等。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，也属于正当业务行为。

　　●记者“卧底替考”行为到底是不是犯罪？

　　那么，记者亲身“替考”是否构成犯罪，第一个争议的要点是，记者的行为是否具有社会危害性？

　　记者卧底替考，虽然一定程度上“破坏了考试秩序”，但整个过程中没有受害者，也没有造成考场秩序混乱，更没有损害高考公平，反倒是揭开黑幕维护了高考公平。而且记者并没有通过参与替考获取非法利益。

　　所以，记者“卧底替考”并不具有犯罪特有的社会危害性。

　　第二个争议的要点是：记者行为是不是正常的专业业务行为？

　　美国职业新闻工作者协会1993年颁发的《遵守新闻事业的伦理规范》认为，当获取某信息的所有其他手段都告无效时，暗访是记者可以采取的手段。

　　没有触犯法律、符合公共利益是对记者暗访的要求。暗访不能违反法律的强制性规定或禁止性规定，禁止以恶制恶；暗访行为不能侵害他人的利益和国家公共利益，不能妨害他人的合法权益，暗访也不能妨害国家机关正常活动。

　　记者的暗访行为，是新闻工作者不可或缺的手段，是现实社会客观环境下的需要。记者的暗访有助于还原新闻事实、揭示社会真相，推动社会监督和民主法治建设，从而维护公民的知情权、表达权和监督权。

　　南都记者的这次卧底事件，是否能以“正当业务行为”作为抗辩理由，仍存在争议，有待信息进一步披露。中国刑法理论界对于新闻记者的“正当业务”，也还没有成熟的学说。

　　●类似的警察圈套是怎么回事？

　　此次记者的卧底暗访被与警察圈套相比较，那么警察圈套又是怎么回事？

　　“警察圈套”被广泛运用于刑事侦查中，意指警察设下某种圈套，诱人进行犯罪活动，从而取得犯罪证据。

　　警察圈套分为机会提供型的警察圈套与犯意引诱型的警察圈套。以毒品犯罪为例，机会提供型的警察圈套是指有人原本就想贩卖毒品，警察或线人伪装成要购买毒品的人，将贩卖毒品的人引出，然后将其抓获。警察没有催生犯意，只是对已有犯罪意图的人提供实施犯罪机会，以便搜集证据或抓捕。这种做法从世界各国的司法实践来看，基本上都是被允许的。

　　犯意引诱型的警察圈套是指行为人原本并没有犯罪意图（有无犯罪意图的实践标准是有无前科记录），在警察或线人的教唆、引诱下产生了犯罪故意，进而跳进了警察设计的圈套。2001年甘肃省临洮县发生的荆爱国运输毒品案，就是几名禁毒警察为了完成上级交给的办案任务，与特情马进孝“导演”的一起贩毒假案。

　　2008年最高人民法院的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》不仅肯定机会提供型的警察圈套合法，而且明文规定，在毒品犯罪的侦查中，可以使用犯意引诱型的警察圈套。但对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

　　在美国，犯意引诱型“警察圈套”可以成为无罪抗辩的正当理由。根据美国最高法院判例，作为合法辩护理由的“警察圈套”的构成要件是：1、引诱者必须是警察或其他司法人员，或者他们派出的执行特定任务的人员。2、警察不仅提供了犯罪机会，还必须以积极的行为去引诱被告人实施犯罪。3、被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因警察的积极引诱而萌发的，并非原先就有。