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刑法修改:反腐有进步反恐要慎重

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2015年全国两会即将召开,刑法第九修正案可能会被讨论。这是1997年刑法典颁布18年以来第九个修正案,也就是说两年一修。为什么全国人大急于修改刑法,此次刑法的修订主要内容是什么?刑法是国家的基本法,刑法的修订将会给我们的生活带来什么影响?如何理解本次修法?凤凰网大学问沙龙邀请了著名刑法学家曲新久、刘仁文,著名刑诉学家顾永忠,薄熙来受贿案辩护律师王兆峰以及曾任职纪委的刑辩律师朱明勇,共同就刑法修正案九展开讨论。以下是沙龙活动的实录。

曲新久:刑法第九次修改变化大争议大

大家下午好,这次全国两会肯定会涉及到刑法第九修正案的讨论,但不会在会上通过,正式的议程是人大回来以后,比如说四月份、六月份在常委会上进行,快的话,四、六月份会通过,慢的话今年也会通过。相对刑法九,刑法八修改的规模更大些,然而非常有趣的是媒体和普通民众对刑法修正案九有更多的关注。刑法修正案九和八有一定的延续性,大概有三个突出的亮点或者是三个主要的变化。

第一,和刑法修正案八一样,死刑罪名继续减少。在全世界范围内废除死刑的国家数量是很多的,虽然像人口过亿的主要大国都没有完全废除死刑,但是减少死刑,甚至有的国家把废除死刑作为一种努力的方向,已经作为政府的政策选择。中国还没有列出一个废除死刑的时间表,或者是政府废除死刑为政策追求的目标。像台湾是例外的,这个目标在台湾也是很坚定的,也是在争执和摇摆中前进。大陆对死刑的态度是严格限制,尽可能的减少,最大的变化是从2011年的刑法修正案八开始减少了13个罪名的死刑。从这几年的效果来看非常好,过去60多个死刑罪名太多了,尽管有的罪名适用很少,有的罪在实践中h少发生,比如说盗窃古人类化石的犯罪。

修正案九其实是八的延续,这次初步决定废除九个罪名的死刑,数量也不少,特别的一个亮点是对军事犯罪有两个罪名废除了死刑。军队内部有争议,有相当多的军事法的研究人员不太同意减少军事犯罪的死刑,主要是像阻碍军事职务罪和战时造谣惑众罪。作为国家发动的军事活动,无论规模大小,强制力程度和暴力程度都是非常强的,理论上是不能犯的形态,现在来讲对于阻碍军事职务可以判无期徒刑。废除死刑我个人是非常赞同的,一个公民阻碍军事行动是非常难做到的,因为军事行动是非常强有力的国家行为。第二个是战时造谣惑众罪,像中国这样体量的大国应该向前看,中国不太有机会出现类似二战的战争,所以说能够出现造谣惑众需要动用死刑,几乎很难想像。能够发动这种战争的都是国家当量的,而且需要相当大的技术和心理学的支撑,所以不是一般公民做到的,一般公民造谣判个三五年就可以了。这两个罪名变化非常大。

另外就是几个普通刑事犯罪的罪名的废除也是比较重要的,比如说伪造货币罪,它是高智能,高隐蔽的经济犯罪,废除死刑没有太大反对意见。还有诈骗罪,这种涉众型的犯罪可能会有很大的压力,目前来看高层是会同意废除的,未来中国已经脱离了吃饭的困苦问题,中国未来一定会成为主要的投资和资本输出大国,民众已经开始容忍在投资上的失败,不再像过去一旦出现了投资的失败,特别是民间非法的集资行为他就找政府,现在来讲民众的态度也在发生转变。尽管这次还有争议,特别是公安部门觉得废除这个死刑了是有问题的。废除了走私武器弹药罪、走私核材料罪的死刑,在现实生活中走私武器弹药是很少的,走私核材料也很少发生,1997年以后我们规定这个罪名以后几乎没有这个罪的发生。目前来讲废除这几个罪名,再加上原来的13个,差不多到了1/3了。

第二个亮点是刑法修正案八之前我们对刑法总则是没有修改的,刑法修正案八做了调整,刑法修正案九继续做了。比如死缓犯再出现情节恶劣的才可以执行死刑,目前来讲我们国家判了死缓再执行死刑是极其罕见的。这次立法提高了立法标准。另外还有一些小的调整,比如说一些小的制度改革。未来我们刑法制度的修改不仅在具体犯罪上,在总则制度上也有修改。

最后,几乎每个关心不同话题的人,比如关心人身权利、民生、社会秩序的都在刑法修正案中找到了关注点。比如以前猥亵妇女罪,现在有一个强制猥亵他人罪。比如说现在拐卖妇女儿童的严重性在下降,但是买女人做妻子的也还是时有发生,以前对买人者一般不处理,只要在解救妇女时不阻碍的基本不立案。现在规定是可以从轻、减轻或免除处罚。这表明立法的态度发生了变化,这样的变化非常多,但是争议也多。

比如说其中一个条文和律师相关,律师故意泄漏不应该公开的信息要入罪,这意味着什么?隐私的案件不公开审理,如果泄漏了,也应该是律师和公民私人间的侵权问题,这上升到规范公共利益层面的刑法是有问题的。律师界对这个条文是有争议的。

第二个条文,以前的聚众扰乱社会秩序罪,我们招一些人围住一些机关,扰乱社会秩序情节严重的就定罪了,这个是蛮有争议的条文,目前来讲许多学者对这个条文是有所质疑的。

还有一些争议的条文,没有那么突出。总的来讲刑法修正案涉及到了很多的问题,争议是有一些。目前立法方面相对保守一些,表明了一个态度,而没有给一个更重的法律规定。

刘仁文:反恐条款事关公民权利修改要慎重

首先,刚才曲教授讲到,此次修法要在今年的人大常委会上通过,这是有争议的。刑法修正案是对刑法的局部修改,可以由常委会通过,但是这次我们刑法修正案九涉及47个条文,这几乎相当于一部不小的法律了,内容如此之多,而且常委会和全国人大立法的界限到底在哪里?两者通过的都是法律,通过以后法律效力是一样的,当然在全国人大常委会通过要容易的多。而且这些条文不仅涉及到个罪修改,也涉及到总则修改,如果由全国人大来讨论通过,那样是不是慎重一些?

我认为刑法修正案九不要急于通过,刚才曲教授也介绍了,有的内容还是很有争议的。我国修法效率很高,国外效率很低,它可能在国会辩论几十年一个法条也修改不了,我们则是一旦最高决策层同意后很快就通过。我跟曲教授参与了立法草案的讨论,内容非常多,九个死刑罪名的废除,贪污受贿罪的修改,还有信息安全、互联网犯罪,恐怖主义犯罪等等,这些领域里的好多东西,我们学者也不是研究得很深入。任何一个条文,哪怕一个字词的斟酌不小心,都会涉及到非常重要的后果,对于涉及的公民都会有很重要的影响。

比如聚众扰乱社会秩序罪,公安机关说劳教废除以后,如果某个人激烈冲击国家机关或者是扰乱社会秩序难道不该入罪吗?他们认为应该去掉聚众这两个字。后来有律师提出一定要加上聚众两个字,没有聚众这两个字,劳教废除以后,这个罪名可能会成为劳教的借尸还魂,很多地方对付上访的人就用这个罪名了。很难说公安部或者是立法机关不保障人权,它可能更多的是站在维护社会秩序的角度。但是它有副作用,需要反复比较和辩论。我特别希望立法机关能不能暂缓通过,至少到2015年下半年。把条文论证的更好一些,最后取一个博弈中的最大公约数,在保障人权和社会秩序中,在目前的社会形势下我们取得一个最符合目前社会特征的平衡。

第二,这次刑法修正案九强化了反恐的力度,在当前的背景下这是意料之中的事情。跟刑法修正案九有关的,我们现在制定了一个反恐法,这个法也在全国人大网站上公开征求社会的意见,建议大家要重视这个法律,因为这个反恐法相对于刑法修正案九更加粗糙,这个基本的性质是什么呢?目前从这个法律条文来说并不明确。这个法对公民基本权利的限制是非常严重的。而且刑法修正案九关于什么叫恐怖主义,什么叫恐怖活动,它的定义是跟反恐法联系在一起的。在国外恐怖组织的活动的认定要经过法院,现在我们公安部国家反恐办公室就认定了。如果这些基本的定义没有明确的话,这个刑法条文就比较可怕。

最近一个研究反恐法的专家把一个视频发给我,他提的一点是有道理的,我们现在的反恐法把思想都界定为恐怖活动,“恐怖主义”的范畴界定都不合适。他建议我们要退回到2011年全国人大常委会通过的决定,他说决定中对于恐怖主义、恐怖活动的界定是比较科学的,必须有暴力行动作为前提,如果扩大到极端的思想、言论,这不符合刑法。对恐怖主义、恐怖活动要做非常严格的限定,包括极端主义。极端主义怎么理解,在立法中不好界定。我听说,有的统战部门就提出了保留意见,因为统战工作要接触一些宗教界人士。后来我说反恐法如果说叫反恐法,里面不应该包括极端主义,要么叫反恐怖主义和反极端主义法,如果是反恐法,这个极端主义一定要跟恐怖活动联系在一起,不管是恐怖主义也好还是极端主义也好,作为刑法至少要跟暴力联系起来,否则的话这个概念将来会被滥用。所以从反恐的角度来说,一方面反恐很有必要,另一方面,必须兼顾到反恐的人权保障。反恐法目前很不成熟,建议对反恐法的颁布更要慎重,一旦出台,对于很多公民权利就做了法律上的限制,而刑法中跟它是结合在一起的。

关于取消贪污受贿罪的具体数额规定,比如贪污受贿10万块钱以上的要判处10年以上有期徒刑和无期徒刑乃至死刑。在20多年前10万块钱以上是天大的数字,当时的死刑适用的也比较多,并没有成为一个突出的问题,现在由于经济的发展和通货膨胀,特别是在贪污受贿非暴力犯罪严格控制死刑的情况下,我们现在看到像薄熙来,刘志军等等,贪污受贿上千万的可能都不判死刑了,这样的话从上往下压,下来几十万的判处十年有期徒刑,十万的也是这样,因为法律上有规定十万的也必须判十年以上,这个跟现实严重的脱节。这次调整没想到引来整个社会的误会,觉得共产党是不是纵容贪官,所以在这个问题上显然有争议。这次刑法修正案九无论是加重对行贿罪的打击,还是加重对贪污受贿罪有关的完善,都需要让法条和现实的差距进一步缩小。否则会出现另一个问题,就是法律的明规则和社会的潜规则并行,这是法律很忌讳的。

王兆峰:贪污受贿罪修改有进步对行贿打击更重了

各位来宾大家好,今天大家在岁末年首来探讨刑九的问题,大家都是法治建设的促进者,也是热切的期盼者。我的提是反腐的条款修改到底是宽了还是严了。

过去通常说中国刑法的立法特征是厉而不严。从刑法的处罚上很重,但是不够周严。过去我们讲法网恢恢疏而不漏,严某种意义上是指法的覆盖面,法的覆盖面比较宽,尽可能的周严,使作奸犯科之人不有漏网之鱼。因此,在评价一个国家的刑事立法的时候,我们可以从四个模式来观察,比如说可能是既不厉又不严,法律规定的非常粗疏,处罚非常轻缓,这叫不厉不严。还有法条规定的非常细密,对具体的犯罪处罚很重,又厉又严。可能有些是严而不立,法网非常严密,但是处罚相对比较轻缓,在犯罪行为的确定性上确定很高,只要有作奸犯科了,很难逃脱掉法律的制裁,但是具体的处罚上可能不那么重,这又是一个模式。第四种模式是厉而不严,一度有人给我们国家的刑事立法贴上了这样的标签,刑罚很重,但是有大量的对社会有危害性的行为没有纳入到我们的刑事法律调整范围。

另外,我们观察这个法律到底是轻还是重的时候,首先要根据社会发展的形势,如果这个法律在某一种犯罪非常猖獗的情况下,不严厉不行的话,我们也很难说他很重。相反,如果一个法律规定并不重,但是如果社会比较宽和,它可能是已经很重了。

还有一个标准,我们还要考察具体法条、具体罪名。这次的刑九我们如何评判,这里面设计到的改动比较大的是关于贪污受贿犯罪,现行刑法是严格按照相应的数额进行一定的处罚。这样有它的优势,比较明晰,司法官员操作起来比较便利,但是最大的问题是对于具体犯罪,它的弹性或者灵活性不够。更重要的是,相应处罚的起点也好,数额也好,都是20多年前的标准了。经过国家经济大幅度的发展,这么一个数额作为标准,对贪污受贿犯罪进行评价,能不能体现刑法法规自身内在的公平、公正性,现在看来是有问题的。

贪污十万块钱就可以判十年,那么贪污到二百万,三百万,通常也是在十年到十五年之间量刑,这样的数额在具体处罚时造成了不公正,很难体现罪刑相适应的原则。因此,我们这次刑九的草案从方向上来讲应该是与时俱进,进一步使刑法内在的逻辑更科学,更合理,更加公平公正。

当然数额去掉以后,是不是像刚才讲的,使我们的法官无所适从了呢?我想不是的。草案出来以后,在具体的执行过程中,两高肯定会根据修正案再作出细化的标准,将来还会有一个指导性的数额,但是可以看到的是,肯定这个数额比现在的十万块钱要提高,数额提高了是不是就意味着对我们现在的一些贪污受贿犯罪的放纵呢?我觉得不是,只是说有些行为凡在不同的环境中进行评价的时候,评价的背景发生了变化,那么它的标准当然也应该发生变化,如果标准不发生变化是不对的。过去的十万块钱相当于现在的一百万或者二百万。在这一点上放纵腐败的担忧是不必要的。

同时,这次修法也把贪污受贿犯罪里原来的酌定情节,转化为法定情节,如果符合了一定的情节可以从轻减轻,这意味着这次修法体现了宽严相济,我们要保持对贪污受贿的严厉性,保持高压的态势,同时该轻的还是要轻,还是要给出路,这样的话比过去会显得更科学,更合理。

再一个突出的特点,对行贿犯罪的打击力度明显的增加了,最典型的是增加了行贿犯罪的罚金,甚至没收财产。也就是说现实中固然有索贿的现象,但大部分是由行贿人主动向受贿者行贿,如果这样的社会土壤不进行铲除的话,光打压受贿的人恐怕也不能解决腐败问题,这个调整加大对行贿人的打击力度,从根本上减少受贿的机会。行贿犯罪成本增加了,既有可能付出自由,还有可能付出财产。过去利用影响力犯罪也做了补充,原来没有对应的行贿犯罪,这次针对这个也进行了完善,也就是说是行贿犯罪的犯罪形态里面的具体行为比以前更多了,覆盖面更全了,也就是说更严了。

最后再讲一点,在刑九修正案的讨论中有学者提出了,有的法官在法庭上讲,我贪赃从来不卖法,我收了礼物办事儿,这个情况怎么办,这里有恶意的,也有其它的情况。有的学者提出我们是不是设一个收受礼金罪,现在的草案里没有体现。这种情况确实是收了钱,办了事儿,有的危害了社会,有的没有危害社会,这里面应该体现出一个什么样的区别?我想在相应的司法解释里面是不是也应该有所体现,从而使我们的刑事立法和刑事司法更科学,更完整。谢谢大家。

顾永忠:刑诉法应该借鉴刑法的修改模式,两者要配合

今天是讨论刑法修正案九草案的问题,我曾经是一位刑法学者,1994年之前我在政法大学教了十年的刑法,2004年以后我转为了刑事诉讼法,今天前面有两为刑法学者谈了他们的意见,一位律师也谈了他的看法。我的题目是关于刑法修正案的程序法思考。

第一,通过刑法修正案的立法修改模式,我觉得值得刑事诉讼法的借鉴。刑法和刑事诉讼法在中国1979年7月第一次制定,到了1996年刑事诉讼法第一次修改,1997年3月份刑法也进行了第一次大修改,开始分手了,不在一起了。1997年之后到现在刑事诉讼法又修改了一次,是2012年3月,而刑法从1997年3月修改之后到现在正式通过的已经有8个修正案,同时还有两个决定。如果说我相信今年刑九也会通过,从1997年到现在18年,刑法先后有九个修正案出台,有两个决定出台,而刑事诉讼法从1996年修改,过了16年到2012年又做了一次修改,从两部法律的修改模式就值得思考,我个人认为刑事诉讼法的修改模式应该向刑法学习,要借鉴刑法的修改模式。我们两次修改,前一次修改经历了17年,第二次修改经历了十年,太漫长了。2012年刑事诉讼法的修改不知道的人可能觉得很短的时间就修改了,我们参与其中的人很清楚,从2003年就开始启动,一直到2012年3月才出台。中国社会最近几十年是有史以来发生的社会转型、变革最剧烈的几十年,在这个过程中需要我们的法律,特别是国家的基本法,要及时的进行调整和修改。而刑法现在找到了一条出路,用人大常委会通过刑法修正案的方式进行修改,总体上我认为是值得肯定的。

当然,这里面前面又有学者谈到了常委会和人大修改有什么不同,这个问题在宪法和立法法上有明确的规定,全国人民代表大会制定国家基本法,国家基本法在修改通常也应当在人民代表大会上修改,但是在人民代表大会闭会期间,对于国家的基本法在与法律的基本原则不相冲突的前提下也可以进行修改。所以人大常委会对刑法修正案修正了九次了,依据的就是宪法的这个规定。为什么刑事诉讼法不能按照刑法的模式进行修改呢?当然这和刑事诉讼法的本身的特殊性有关。我们参与刑事诉讼法的同志都很清楚,比起刑法的修改来说,刑诉法的修改太难了,阻力太大了,困难太多了。为什么?涉及到我们的基本司法体制,涉及到公检法司安各个职权的配置,涉及到公民基本权利的剥夺和保障,所以刑事诉讼法的修改当然不应该那么轻率。但是也不能十几年修改一次。所以对一些技术性的,对一些局部性的问题应该及时修改。

在1996年刑诉法上二审案件要开庭,检察院可以多长时间阅卷呢?没有法律规定,我做过十年的专职律师,我办理二审案件的时候,有的检察院一阅卷就是半年,这是简单的技术问题,是不是非得等到全国人大开会才能修改呢?2012年刑诉法对这个问题做了规定,一个月就够了,既是公正的要求,又是效率的要求。再比如律师的阅卷权问题,1996年的修改有很多进步,但是有一个倒退,律师在刑事诉讼活动中,到了法庭上被告人要辩护还不知道对方手里有什么秘密武器,因为不能阅卷。到了2012年,这个时期大家对这个问题有共同的认识了,我了解到当时的司法部长和最高检察长相互有一个信函,想通过两个部门的合作来解决这个问题,通过律师的辩护。这个过程我也参与了,若干次的讨论征求意见。但是后来没有出台,涉及到刑事诉讼法没有修改。当然2012年这个问题解决了,从审查起诉律师就可以全面阅卷,类似这样一些基础性的问题不需要等十几年,有问题随时就修改。但是,涉及到一些原则性问题,涉及到公民基本权利的剥夺限制的问题当然由全国人大来通过。总体上我认为刑法的修改、立法模式是值得刑事诉讼法来借鉴的。

第二,这次刑法修正案在刑八减少了13个死刑罪名的基础上又准备再减少9个,虽然现在有争议,也可能最后不一定是9个都减掉,但是总体上要会减掉若干个。这是符合整个世界的潮流,也是我们历来所强调的慎用死刑,严格控制死刑,以及最终废除死刑的发展趋势的基本要求。所以这次我是持肯定的、积极赞赏的态度。但是死刑的问题其实不仅仅是一个刑法的立法问题,世界上现在还有若干国家在刑法上是有死刑罪名但是在实务中没有死刑执行的。所以死刑的问题的控制一方面要减少死刑的罪名,更重要的是要在死刑的适用程序上严格控制。

我们这次刑法修正案加上八减少了20余个死刑罪名了,同时我们在死刑复核程序上,或者是死刑的诉讼程序上也应当有积极的反映才对。但是现在的死刑复核程序还没有到位,2012年刑诉法规定,在死刑复核中律师提出要求的人民法院应当听取意见,如果没有律师提出要求怎么办呢?如果没有律师又怎么办呢?这个也没有明确的要求。经过七八年的努力、呼吁,今年的1月最高法院出台了有关办理死刑案件听取律师意见的规定,对于这个问题基本上作出了回应,但是还不彻底,还不明确。就是死刑复核程序中如果被告人没有委托律师怎么办,当然这个办法里提到法律援助机构可以指派,办案机关是最高人民法院,各省的法院机构怎么和最高法院来衔接,最高人民法院会不会指派,以及指派哪个机构委派律师还没有解决。阅卷的问题挺清楚,但是在死刑复核程序中律师要会见在押的已经判处死刑的被告人怎么办也没有规定。所以像这样的一些问题都是需要我们的刑事诉讼法死刑复核程序中进一步完善。

第三,这次刑法修正案九,大家在归纳概括的时候说有三个显著的特点,一个是反腐,一个是反恐,一个是强化保障了公民的基本权利。保护公民基本权利方面也确实是个亮点,把最近这些年社会生活中比较常见的,经常出现的侵犯公民基本权利的行为也都入罪,比说刺探,买卖,宣传公民基本信息的,比如说用网络信息侮辱诽谤公民的,还有对于非家庭成员之间具有监护看护义务的人,对被看护,被监护人的虐待等等的入罪都是非常必要的,这些行为看起来对社会危害性不是很重,但是这种行为在社会生活中非常普遍,非常多见,入罪是必要的。

同样我们在刑法强化保护公民的同时也更要重视在刑事诉讼程序中对公民基本权利的保护。社会生活中的公民的基本权利在一定意义上讲,比较容易保护,但是在刑事司法领域处于被追诉的犯罪嫌疑人被告人的基本权利要获得保障是比较难的一个问题,是阻力比较大的一个问题。比如说我们刑事诉讼法有一个规定,逮捕后羁押审查的问题,到底怎么审查,法律规定的很粗疏,我们需要进一步完善。再比如说涉及到特别重大贿赂的案件,检察机关可以指定居所监视居住,侦查阶段律师会见要经过侦查机关的许可,什么叫特别重大贿赂犯罪,检察机关办理的贿赂案件最近这几年律师见的很难,不管什么案子都可以扣到特别重大贿赂案件上,这是滥用法律的规定。这样的问题需要我们在修改刑法的同时也要促进刑事诉讼法的修改和完善,通过程序法和实体法的完善强化公民的权力,包括正常的公民以及嫌疑人被告人的公民的基本权利要加强保护,所以三中全会,四中全会都提出要强化人权司法保护。

朱明勇:受贿和行贿是共同犯罪应同样量刑

我刚刚从一个刑事审判的辩护席上下来,这个刑事审判恰恰是对一个重大职务犯罪的指控。通过这样的案例结合刑事法律的相关的修订,我们的确很有感触。比如说关于反腐,刑九里面提到的几点我一直也在关注,但是有几个问题实际上也是百思不得其解。比如数额问题,现在的修订是取消具体的标准,只是用较大,巨大,特别巨大,接下来的问题可能又会更加的复杂,那么什么是较大,什么是巨大,什么是特别巨大?一定要有数额来解读。但是一定的数额来解读之后,又会发现,跟我们之前的五千,五万,十万又面临同样的问题,新的标准界定之后社会又会发展,是不是我们经常要通过司法解释,隔两年或者是隔几年再颁布一个标准,这也是很不方便的处理方式。

为什么我们不可以借鉴像国家赔偿法,今年无罪释放的人就应该按上年度职工平均工资的标准来赔,如果说贪污或者受贿,数额不需要搞一个五千,五万,也不需要讲巨大,特别巨大,就可以给你一个衡量的,比如说上年度的平均工资的变化,如果说贪污达到上年度平均工资一倍,可以判几年,两倍的话可以再判几年,这样就没有必要经常修订。并且我国地区之间对金钱数额的理解差别也大,像贫困地区贪污5万块钱是巨大,比较发达地区像珠三角、长三角50万也许才算巨大,这也是值得思考的问题。这是关于量刑。

另外就是关于行贿,刑九加大了打击的力度,我仔细研究之后,所谓的加大打击力度只体现在两小点细节上,一个是加大了罚金,原来有一些没有罚金,现在有了罚金。但是有了罚金又出现问题,罚金多少不知道,罚金一块钱也是罚金,一百万也是罚金,三个亿也是罚金,这又存在一个标准的问题。行贿犯罪原来在司法实践中最大的问题,刚才专家讲到刑法的修订有时候我们跟刑诉法要结合起来做一个比较,或者是它们同步有一个共进共退的效应,否则的话执行起来会存在很大的问题。

我原来也是中共纪委的专员,比如说我们为了要查一个贪腐分子,可能要从行贿人这里下手,或者是敲开一个口子。我有一个判断,行贿和受贿是共同犯罪,如果我们把它就叫一个行贿受贿法,行贿人完成了行贿,受贿人完成了受贿,一定是共同实施才可以完成这个行为,那么完成了这个行为,两个人的危害性是一样的,行为的客观要件是一样的,为什么一个可以判十年甚至死刑,而行贿可以免除处罚。到底哪个危害性大呢?这个事情本来应该这么办,他不利用职权也可以办到,别人非要给他送钱,但是一旦查获,拿了钱的人可能判刑,而行贿的人什么都不要负责。

实践中出现了大量的被告人,就是受贿人会说我没有受贿,我是冤枉的,证据是什么呢?行贿人说我给你送了钱,但是行贿人不被追究,办案单位跟他讲,你只要配合我们指控受贿人,我们查的不是你,而你就没事儿,你的数额小当然就更没事儿,大到几百万也可以没事儿。像是我刚刚正在办理的案件就出现,八个行为人每个人都被指控行贿数百万,到了受贿人这里一个人是几千万,被告人说我一分钱都没有拿,行贿人也出庭说我也没有行贿。但以前他们为什么会承认行贿呢,是因为检察院不追究责任。

这个问题就很严重了,行贿和受贿不要区分开来,哪个量刑重,同样的打击就够了,应该以同样的标准对待。我注意到检察机关有一个观点,行贿受贿本来是一对一的犯罪行为,如果不把行为人给一个宽大的出路,他怎么能够指控,怎么能证明犯罪呢?如果你没有证据证明行贿,也没有证据证明受贿,你凭什么怀疑一定有犯罪事实存在呢?这里面又涉及到更深的考虑,刑事诉讼法里立案有一个基本条件,有犯罪事实发生,有被追究刑事责任人存在才可能立案,我们在反腐的职务犯罪案件中有很多跟这不一样的问题,并不是说发现了犯罪事实存在,而这个是需要追究某些犯罪人的责任,而是变成了另外一个渠道,而是认为这个人需要查,就开始抓,这个时候没有任何证据,没有任何线索,抓了之后通过非法的方法,比如说刑讯逼供,还有通过抓老婆,抓孩子,这种恐吓威胁的方式会交代一些违心的口供。

那么通过抓行贿人来指控受贿会如何?行贿人多半是做企业的,做经营的,就告诉你,根据我们国家的法律规定,我说你是犯罪嫌疑人,我通过不同的措施,不停的变换,随便一搞就是一年,你有8个企业,60亿的资金全部给你查封,即便一年之内定不了你出来以后你的企业也会破产。这样也会造成违心的指控。实践中这个也非常多的。

这里也有一个问题,我们在想,怎么样来解决在刑法修订当中以及和刑事诉讼法的具体实施怎么样更好的配套,我原来讲的时候说刑法相当于菜单,刑事法相当于菜谱,菜是怎么做出来的,通过什么样的程序做出来的。在实践当中,刑法和刑诉法,特别是在职务犯罪这块问题还是非常的突出。你不知道这个人有没有犯罪,一抓就有犯罪了,有犯罪了又存在个问题,比如说受贿的钱在哪?比如说你受贿了10万花掉了,50万也花掉了,100万也花掉了,大家能理解,如果受贿了100万,2000万,4000万,当我们要解决一个问题,如果得到一个科学的结论的话,有个极限,如果你承认受贿了8亿现金,但是查不到这个现金,实际上这是可以定罪的,到底是从5万块钱到8亿哪个环节才不需要物证的呢?我们遇到很多案件说他承认了两三千万的受贿,但是家里没有一分钱,办公室没有,账号里没有,亲戚朋友里也没有,就是说收了,钱没找到,也能定,这样的应该引起我们的思考。

特别是在当下我们大规模加大反腐力度,在法治化背景下一定要考虑正当性、合法性,比如说无罪推定在职务犯罪中要不要出现,现在都是觉得这个当官的要查,一抓,然后移交司法机关,司法机关不去调查,就是把纪委材料转化成检察院的材料,最后变成指控的证据,这样的话,法庭觉得这是从纪委过来的,案件没有按照自己的司法原则审判,所以这样的一些问题,我觉得在反腐越来越加大力度的同时,我们应该引起越来越高的重视,否则的话,反腐是不是可能又演变成一种没有严格法律规定的限制,出现像刑讯逼供的问题等等。作为一个具体从事一线业务的律师,在案件当中发现的问题也带回来给大家做一个素材,我们在研究、制定立法的时候,可能也做一些借鉴。

主持人吴革:刚才五位讲者给我们带来了一份精神大餐,根据我们的安排,主题演讲,对话,互动三各环节。一会儿休息五分钟。我记得我上次去访问香港廉政公署的时候,他们讲到一个案例,一个医院的护工,仅仅因为五块钱的好处就受到了廉政公署的调查和指控。对于贪污犯罪,他所侵犯的客体是政府的廉洁性,数额本身是不是一个最最重要的因素呢?我觉得数额还不是最重要的,我们机械的把数额作为贪污犯罪的一个量刑的指标,这本身是机械主义的做法,真正的看对政府的廉洁性危害程度的大小,而不仅仅是以金钱的数字来判断。事实上5块钱也是侵犯了政府的廉洁性,1亿也是一样。在通货膨胀的时代,过分的强调数字可能并不是一个科学的办法。我们现在休息五分钟。

以下是对话环节:

一、反恐条款界定不严格,威胁公民权利?

主持人吴革:这次刑九的修改涉及了一个非常大的亮点,就是关于刑法的120条的修改,不仅是主文有了修改,而且还增加了4条。这是否会导致反恐扩大化,如何界定、防止侵犯公民权利的冤案发生?

刘仁文:恐怖主义、极端主义入刑可能威胁思想言论自由

主要是加强恐怖活动的打击,我们也会看到欧美一些国家,包括德国,确实把参加恐怖主义活动,甚至为其提供方便都会作为犯罪来处理。关键的问题是什么叫恐怖活动,我们现在经常喜欢用恐怖主义这个概念,我主张用恐怖活动,别用恐怖主义,主义往往包含人的思想,叫恐怖活动就没有争议了。

另外极端主义和恐怖主义到底是什么关系,我们说作为政治概念没问题,但是作为法律术语,极端主义怎么界定?现在我们也没有明确的界定。我们反对极端主义主要还是反对宣扬暴力的极端活动。这是一个复杂的话题。我们的争议,一个是怎么样把反恐局限在惩罚恐怖活动,而不是扩大到有关的思想和言论,用恐怖主义就不好操作了。第二个是怎么样界定极端主义,这里有一个利用极端主义胁迫群众破坏国家法律、司法、教育、社会管理的,恐怖活动犯罪分子说你利用了极端主义去煽动他,这个极端怎么界定。德国的反恐是要经过法官,我们现在的反恐是国家反恐办,是挂靠在公安部,他来宣布你是恐怖主义。

曲新久:恐怖主义、极端主义实际定罪很少,是有名单的

也许未来的正式文本会写上“恐怖主义、极端主义和分裂主义”三种主义的提法,这三个概念是相互关联在一起的,恐怖主义背后是以极端主义思想为基础的,未来这个条文之所以写上,在实际上定罪的都很少,恐怖组织都是有名单的,进行针对宗教的、民族的仇恨的宣传,隔绝人群之间的交流,形成的一种不和自己同样信仰的,也有不信仰神的敌人,这样的一些与博爱思想完全相反的观点。这种思想背后都要有行动,集中体现在恐怖主义。背后的分裂主义和恐怖主义联系在一起,如果是单纯的恐怖主义思想不会惩罚你,而分裂主义是利用恐怖主义的手段。未来即使写成恐怖主义、极端主义或者是分裂主义的,也只是说和恐怖主义密切相关的,这里有很强的政策性把握,一般来讲国外对我们的分裂主义很好理解,对极端主义确实觉得不知怎么理解。所以这个问题是一个法律问题,更重要的是它是一个政治问题。

王兆峰: 政治正确取代法律正确,反恐条款可能成口袋罪

加强打击恐怖活动为什么会令人担心对公民自由的保护?这里暗含这样的问题,一旦某一类犯罪,某一种犯罪成了打击的重点,特别是国家关注这个重点的时候,这类犯罪在具体惩治中要特别注意了,越是这类犯罪越要规定得更清楚,否则的话会出现什么问题呢?否则的话政治正确、道德正确取代了法律正确,这个事儿是正确的,别人不敢说话,一说这段时间是打击重点,如果戴上这个帽子,界限又不清楚,规定的又不具体,最容易成为口袋罪,被滥用。运动式打法,越是这种犯罪,我想对这个犯罪在规定上应该更明确,更具体,在适用的时候应该更慎重,在程序上应该更完善,更有保障。

曲新久:恐怖主义碎片化,严格界定很难,要看具体情况

什么是恐怖主义,经常会有一个说法,说一个人的恐怖主义是另一个人的自由战士,这里面的分歧是很大的,公民有一条就是无差别的,借助于暴力的手段对公民的侵害,仅此一点又不能说它是恐怖主义的。一般来讲,一个法官,一个检察官,一个警察,他看到恐怖主义马上知道这是恐怖主义,但是你要说什么是恐怖主义,你下一个清晰的法律定义是很困难的,包括极端主义,包括分裂主义,不能说用这个概念说你用哪个,要具体说明到符号上去。一些旗帜,一些标志,一些特定的宣传的口号还有音像资料,现实中都是有的,这些东西会说你持有它,包括在互联网上宣传它是要加以处理的。这种情况来说,也相当于教唆和传授犯罪方法的行为。

当然也有一些涉及到政策方面的把握。像服饰问题,有的国家说你要全身蒙面,只留下眼睛。还有实施无差别杀害,这种音像资料在各个国家都是被查禁的。现在反恐不仅仅要打击直接拿着枪杀人的,还要打击宣传极端思想,鼓励任何人实施这种无差别杀害行为。未来中国会不会把反恐问题作为一个战争来进行,这还有待观察,恐怖问题在中国不是非常严重的问题,但现在对日常生活已经有干扰了,像地铁安检。在我们国家和美国不同,反恐还是法律问题,没有上升到战争层面。

吴革:事实上我们的下一个题目也跟刚才曲教授谈到的相关,刑九修正案第15条的规定,如何理解恐怖主义和极端主义,是否有必要增加这个条款的规定。

曲新久:北上广这样的城市没有这样的问题,在非常偏远的地方有人与人之间交往的隔绝,这个符号就是你只有从事这个工作的人才能知道,有些国家是规定了这种符号的具体名称,一般来讲,很难做到具体的规定,因为恐怖组织和活动越来越碎片化,有些国家,像德国规定不可以穿戴纳粹衣服或者是行纳粹礼,这是德国对二战的反思和清算。但是在日本,日本政府对社团结社是非常关注的,它的极右组织非常多,在我们来看是罪恶的符号,这里到底是个什么符号,其实有的情况下法律有明确规定,有的情况下法律规定不出来,要看具体的情况,现在恐怖主义小型化,碎片化非常明显。

顾永忠:恐怖主义是有组织性的,个人不必担心入罪

从立法上来讲,这样规定是适应了中国目前反恐形势越来越严峻的事态做出的反映。大家担心会扩大化是可以理解的,但是我相信对于恐怖活动也好,恐怖主义、极端主义、分裂势力也好,是有严格定义的,可以严格界定的。特别是恐怖主义或者是恐怖活动,它的基本属性是反人类,反社会,它的特点是有组织性的,如果一个孤立的个人作出了什么惊天动地的事情都一般不会考虑是恐怖主义,恐怖主义是有组织地对社会、对人类有严重危害的。我们可以担心,但是不必那么恐慌,因为有组织性,所以刚才说穿什么,拿什么标志,宣传什么,是和组织有密切联系的。

朱明勇:这种犯罪属于立法例外,应该越少越好

刚才曲教授介绍在德国宣扬纳粹就是一种犯罪,我曾问过一个著名的德国刑法学家,像这种犯罪到底侵害了什么法律?他说这个罪名是个例外。如果我们要从法律所保护的刑法意义的角度来说,这种立法是刑法中极其例外的现象,即使德国也很被动,这个罪名是基于二战的特殊背景,如果按照现在德国的主张,这个法律条文是问题的。刑法还是要立足于打击有实际的行动,实际的危害社会的行为,像这种极其例外的表现在刑法中越少越好。

二、废除没收财产增加罚金是趋势,但罚金应明确限度

吴革:在刑九修正案中关于恐怖主义和邪教犯罪增加了罚金的规定,非经济犯罪增加罚金的安排的立法意图是什么?

曲新久:没收财产和死刑都是没有节制的惩罚

政治总是和经济联系在一起的,恐怖主义活动可以和金融行业密切联系在一起,像9.11,市场上可以做出反向的动作。恐怖组织也是通过恐怖活动实现敛财。邪教也是一样,我们一般不承认它是宗教,国际上认为是一种宗教,只不过是邪教,其实它是敛财的,我们国家也有不少的邪教组织,邪教在中国不是特殊的问题。这样一来,这种邪教往往敛财性非常强,我们国家出现了少数的邪教组织,对信徒肉体的剥削是非常强的。会道门也一样,基本上属于黑社会组织,有经济利益在里面。任何组织,不管是正常的组织还是违法犯罪组织,总是和经济联系在一起,所以法律增加了罚金行为。

我一直反对没收财产的规定,包括黑社会组织、会道门、邪教甚至恐怖主义组织。没收财产,国家就期待犯罪,国家就会从别人的犯罪那得到财产,这是不道德的。财产刑可以有罚金,但是罚金不能等同于没收财产,我们国家更重要的、当下更紧迫的任务是废除没收财产,一个国家如果不尊重私人的财产,这个国家是没有希望的。从全世界范围内看对公民的财产是可以进行罚金的,但要有一个限度,一般来说三年也好,五年也好,再长了是不合理的。没收财产和死刑都是竭斯底里的没有节制的惩罚。

顾永忠:判处罚金是剥夺组织性犯罪的重要考虑

对恐怖组织邪教犯罪处以罚金,我的理解不仅仅它有敛财性,恐怖活动犯罪,邪教犯罪,它的最突出特点是有组织性,一个组织能够存在,能够进行这样那样的犯罪活动是需要经济保障的,所以要惩罚邪教组织,惩罚恐怖活动,除了在人身方面给予惩罚外,在经济上通过判处罚金剥夺它继续犯罪、继续危害社会的基础和条件。这是很重要的考虑。

朱明勇:罚金比没收财产还严重,要明确限定

现在我们国家的罚金没有一个限度,实际上刚才老师说在实践中我们针对某一种犯罪怎么处理,慢慢的法院会形成一个惯例,不可能存在罚一块或者是几个亿,但是从立法上检讨这个确实有问题。现在很多的条文规定判处罚金,要有一个限度,或者百分比,要有一个上限或者是下限。

刑法下一步也要搞一个系统的修改,通过人大,在那才可以对这个罚金做修改。另外,要废除刑法中的没收财产,现在的罚金比没收财产还要严重,有的犯罪分子家里没有什么财产,但是我罚你祖宗三代都还不起是可以的。将来有一个问题,我们为了保护公民,包括犯罪分子合法的财产,刑法中没收财产废除掉,经历了文革,过去这种抄家,我们的刑法形象不好。犯罪分子的财产,包括黑社会,只要是合法获得不应该没收,将来我们要把没收财产废除掉,改为罚金。现在刑法上有一个制度叫没收犯罪工具,犯罪所得,这个东西很不规范,它是由办案机关或者是检察机关说你这个是犯罪工具、犯罪所得就给没收掉了。公民的合法财产要得到保障。

顾永忠:强化罚金等财产刑,减少人身自由刑是趋势

两点意见,首先我没有讲到说刑法修正案是刑法修改的唯一方式,我还特别强调刑法对于国家基本法,一些基础原则的重要性,不涉及国家基本法的基本原则的一般问题,技术问题可以通过修正案来解决,修正案八在讨论和通过之后有些学者提出过这个问题,修八是九个修正案里对刑法伤筋动骨最大的,其中对刑法总则作出了调整,有的学者说这样的问题不应该在常委会一二百人,应该在全国人大三千人上讨论。局部的问题可以从常委会修正案,重要的问题,涉及到国家基本法的基本问题,涉及到公民基本权利保障问题必须通过全国人大。第二个问题,罚金的问题,在我们现在司法实务中确实有滥用的问题,但是抽象的跳出实务来讲,中国的财产刑是严重不足的,中国的人身刑是过滥的,中国未来发展的趋势应该是强化财产刑,其中包括罚金,减少人身自由刑,这是我们未来刑法发展的重要的趋势。所以不是说我们立法上现在罚金刑已经滥了,立法上还不足,实践中有些被滥用,这是我们的问题。我们考虑问题一定要更长远,一定要更高的思考。

三、贪污受贿罪取消数额标准并非放纵腐败

吴革:下一个问题是刑法383条修改的内容,取消了贪污罪的具体金额的规定,这是出于反腐的哪些考虑,修改之后是否会授予司法机关太大的自由裁量权从而影响司法公正?

曲新久:不能过度倚重数额,由司法自由裁量并非不合理

民间有人有这种想法,受贿和贪污十万块钱判十年,一百万还是十年,二百万十二年,到了二千万变成了十四年,三千万比如说是无期,以前一百万就判死刑,大概上世纪九十年代时期十万块钱以上就是死刑。首先贪污和贿赂不同,民间的感觉有它合理的地方,大多数人这么想的话里面一定有一个合理的逻辑,但是背后你要细想也有一些不合理的地方,因为刑法是一个公法,是惩罚的法,和民事法律侵权不一样,比如说你给别人造成了损害,你给别人造成了一万,要赔一万,不会说你给人造成100万,你赔101万,民事侵权原则是等价,经济上的平衡。而在贪污罪和受贿罪不一样,贪污罪对财产权有侵害,影响也多一些。这是公法和私法的差异,贿赂不能等同于贪污罪,这毕竟和财产有关,所以怎样处理它的关系,对司法机关来讲是一个比较大的挑战。

对于立法来讲,你要规定的太细也困难,钱是越来越多的,九十年代的五万和现在的差别太大了,但是总体来讲,这还不是主要问题,主要问题是社会的犯罪来讲,我们国家规定只是相对统一的罪名,贿赂罪名很多了,还有很多种受贿。我们没有把受贿罪做细。像唐代做了非常多的情节区分,而且做了很多种处罚来区别。我们国家现在这种是不太合理的现象,数额肯定是重要的,受贿10万块钱和受贿几千万肯定是不一样的。民众的看法是合乎逻辑的。

现在来讲有一些腐败是政策性腐败、卖国型腐败,是损害国家利益的。有些人可能收钱一百万,两百万,在地方民众的口碑很好,这种犯罪最后判12年,那个收了10几万块钱严重损害国家利益,比如说乱批药号的都判死刑了。这里面不可避免的立法者要授予司法者相对更多的一些裁量权力,当然也不用过多的担心,司法者的智商也是够的。

顾永忠:刑法反腐有限,淡化数额作为量刑的绝对标准

我认为从讨论开始,这是最好的问题,也是社会最关注的问题,这次讨论里关于贪污受贿犯罪量刑的数额标准取消了,立法上取消了,这是需要我们很好的理解和思考的。我先说几个例子,中国改革开放以来,最早判处死刑的,当时八十年代初我读研究生的时候广东潮汕的县委书记十几万判了死刑,1996年我做辩护的时候,指控65万多的受贿最后认定60多万,一审判了死刑立即执行,二审改了死缓。这种情况现在多少能判死刑?

1988年我参加中央政法委组织的一次调研会,当时提出了一个严峻的问题,特别是实务部门提出的,现在贪污腐败犯罪这么严重,是因为我们打击不利,盗窃二三百就可以入刑,贪污贿赂两千才能入刑,这是严重的对官员的袒护,从朴素的感情一听都觉得这是很有道理的说法,所以他们提出要降低入罪标准。我就反过来问,我说你们都从实务部门来,你们能不能向与会同志介绍一下,在你们那里因为2000块钱因为贪污受贿治罪的有多少,有没有。最后谁也没说出来,因为几乎没有。2000多做不到,你还要再压低能做到吗?

这次刑九取消了立法上量刑数额的标准,但是并没有说完全取消数额,用了数额较大,数额巨大,数额特别巨大的表述,意思是仍然是量刑要考虑的重要因素。但不是立法上规定了是要由司法解释来界定了,为什么立法不解决了?也是前面谈到的问题,立法修改一次动作太大,不容易启动,不能改来改去。还有一个很重要的问题,立法上把贪污罪,把受贿罪五千怎么样,几万怎么样,写在那不符合大家的心愿,现在很多人恨不得贪污5万就枪毙了,你现在再把数额提高,老百姓不能接受。所以现在不方便在立法上把数额提高,下一步司法解释还要有数额,但不是绝对因素。

第二,数额肯定要提高,为什么要提高?这需要我们解决几个问题。首先,刑法作用是有限的,我们想用刑法手段来控制贪腐犯罪,实践证明再重也很难做到,从八十年代几万,到后来几十万,到现在几亿的也有了,为什么贪污越来越猖獗,刑法解决贪污贿赂犯罪是有限的,不要太寄寓很大的期望。第二,刑法不在于严厉,而在于严密。这就是说惩治犯罪,包括贪污贿赂犯罪,不是靠刑法来解决的。着重来解决的,是要靠刑法法网的严密,能达到哪怕是三千,五千,甚至说香港五块钱都不能让你漏网的话,那时候刑法的效果就起了很大的作用,我们要在这方面寄予期望。

第三,我们为什么取消数额,变成司法解释,我刚才预测了,肯定要提高,不提高不行啊,因为这样一个规定严重不合理,贪污受贿十万就要判十年以上甚至死刑,那么贪污受贿几百万,几千万,一亿,两亿怎么办,这就是刑法的第二个有限性,你对人的处罚最终不过把生命剥夺,再下来就是无期徒刑,就是有期徒刑,到了往上以后没办法区别了。怎么办?只能把入罪的标准提高。所以这次要解决的是通过刑法的修改淡化数额在贪污贿赂犯罪量刑中的绝对的甚至唯一的作用。使刑法在适用中更加合理,不要让10万、几百万和上千万的量刑都是十几年,这是极不合理的现象。

王兆峰:现行刑法的数额标准是20年前的,无法体现内在公平性

不要忘了法律起草的背景和司法现实,如果抛开了这个对法律的评价是有问题的。刚才顾教授所讲的,刑罚无法解决社会中的贪腐问题,如果刑法规定的再严厉,但是在执法的时候是一种选择性的执法,对有些人是又严又厉,对有些人却不立案,效果也不大。现在暴露的一系列的贪腐案件是今天发生的吗?有些是已经贪腐了好多年了,潜伏了好多年,为什么过去没有发现?是不是在这里还有没有被发现的人?我们不能说刑事处罚的严厉性没有效力,但是我们不能迷信它的效力,很大程度上刑法的确定性比严厉重更有效。在立法的时候,对立法的刑法处罚的严厉性上要有这么一个认识,不能过渡的迷信和依赖它。

王兆峰:规定具体数额是权宜之计,司法解释会进一步明确

第二,关于数额的问题。数额的问题刚才说了,一方面这次从立法草案的表述上是淡化了这个数额,但是肯定要考虑,而且将来要通过司法方式来明确。但是我想在这里说的是,即便是司法解释已经明确了,是不是问题就解决了?我们在这里必须要转变一种观念,也不能完全依赖于我们的立法完全是那么的细密,可以包罗万象,都可以规定清楚,这里面随着立法水平的提高,国家立法司法文明水平的提高,要求我们的司法队伍,司法人员在法解释功能上要充分发挥它的作用,只有营造这么一种文化才不至于过渡依赖数额,数额有时候是权宜之计,不得已而为之。如果没有这个数额,我们的司法官能够把法律解释的非常到位,既符合公正,又符合国情民情,没有数额也没有关系,对数额我们同样不应该迷信。

四、受贿行贿是共同犯罪应该同样量刑?

吴革:下面的问题是刑九关于刑法388条第二款的修订,主体范围扩大了。第390条的修订,关于行贿人有立功表现可以免除,这两个规定修订的立法意图何在,有何意义?

刘仁文:刑法修正草案加大对行贿犯罪的打击

有一个罪名的主题叫有影响力者,领导同志的情妇、司机、家属等有特定关系的人,纳入受贿罪的主体范围。但是行贿受贿从来是一对一,这个罪名最初是没有的,最后还是加上去了。光打击受贿,没有行贿的也不可以,这次增加了这个背景,向有影响力人行贿的也做了处理。

第二个问题是关于行贿罪的特殊制度,这次修改的基本倾向是加大对行贿犯罪的打击,这是这次立法的基本意思,包括对刑事犯罪的没收财产的处罚加大。原来行贿的人,在被追诉前如果自己能够主动的坦白,可以不作为犯罪处理。实践中很多这种情况,大家知道现在受贿罪和行贿罪的差距很大,受贿罪的数额远远高于行贿罪,现在的问题是大家感觉到受贿和行贿确实是互为依存的关系,有些案件中行贿人是很可恶的。

这次我们对这个制度做了一个限制,原则上只是做一个减轻的处理,除非还有其它立功表现的,或者是对侦破案件起着关键作用的,这种情况下可以免除处分。这方面争议还是很大的,我个人主张,这个制度应该废除。因为我们刑法总则已经有了立功、自首、坦白,对于这些都有相关的奖励设计制度。但是主要考虑的是如果不对行贿减刑具体规定,很多案件破不了,所以加大了减轻处罚的力度。过去是完全免除,现在是减轻,毕竟还要有,这个制度到底有多大作用?从严厉打击犯罪的来说,这次更严了,另一方面又考虑到行贿受贿一对一的考虑,所以这个制度没有废除。

朱明勇:受贿行贿是共同犯罪,应同样标准量刑

行贿我一直觉得应该加大打击力度,没有行贿就没有受贿情况。而且行贿是主动进行的,它先主动才会有受贿被动,大部分受贿是被动的。这次刑九的修订,打击行贿力度加大了,原来是可以免除的,现在是从轻和减轻,但是还留了一个口,这个口还很大,如果仔细把它分析一下,其实没有加大,你在被追诉前是主动交代的,又是对侦破重大案件起到重大的作用,什么叫重大作用呢?就是一个可能重大的受贿案件,因为行贿交代了,对应的问题是不是情节轻的犯罪,这里面有一个矛盾,你有重大立功,你一定是把受贿重大数额的也交代出来了,而行贿也是重大的。我同意刘教授的意见,我的想法是不应该是给它搞一个特殊的,就是行贿受贿基本的就是共同实施的犯罪行为,只是双方主体身份不一样,罪名不一样,对危害是一样的。

吴革:现在请五位嘉宾总结一下对这次刑法修正案九的评价。

王兆峰:本次刑九修正案的出台如果通过,应该说是顺应形势,朝着刑事立法的科学化又往前迈进了一步。

顾永忠:总体上讲刑九出台应该是与时俱进,确有必要。

刘仁文:我通过参加刑法修九的多次讨论,深感维护社会秩序和个人利益如何能最佳平衡,自己反复纠结。

朱明勇:我觉得最大的亮点是减少了私心,这是最大的意义。

吴革:谢谢五位嘉宾。下面我们到了第三个互动的环节,请观众提出问题。

提问:我是来自四川的,我发现你们刚才说的行贿和受贿,好像给它平等起来了,一般情况行贿是属于弱势群体,我被迫行贿,被迫行贿一般情况应该减轻处罚。惩罚犯罪比赃款更重要,我反对废除死刑。

刘仁文:第一个问题,当官的不给你办事强迫你行贿,这在刑法上叫索贿,就是当官的主动向你索取贿赂,对索贿的国家工作人员要从重处罚,对被索贿的人员不处理。我们刚才讨论的情况要对行贿受贿的打击,主要指你主动拉人家下海,这种情况下要区别对待。

曲新久:其实这也是一个利益的平衡问题,法律也会面临很多的矛盾选择,是否有必要或者说十分迫切的加大对行贿的打击力度,也需要考虑一个利益平衡,一个是法理和情理的关系,一个是理想和现实的关系。行贿罪最高是无期,受贿最高是死刑。在实际处理上行贿会更轻。立法者是相对的非常稳当的,并没有说一个条文做非常大的调整。

中国共产党是执政党,因为干部工作人员绝大多数都是党员干部,他要执行比平民更严格更高的要求,所以在全世界来讲,主要国家受贿罪是有死刑的,中国有死刑。顾老师也提到,过去纠结了十几二十年,为什么偷东西二百就可以构成犯罪,受贿五千原则上才能够入罪。真正的道理的在一个法理和情理的妥协,当你委托兄弟掌管你的财产的时候,他给你损害了,你经常责难自己瞎了眼,我选人选错了。所以国家工作人员受贿罪,还有一般的受委托管理公共利益的人里面有一个信托的关系,像贿赂不做定量的规定,但是在处理上往往是利用职务的,入罪的门槛稍稍高一点,这里面包括受害人对他本人的信任在里面。

在我们国家又相反了,党和人民信任你,你干得很差,受贿行贿,贪赃枉法,那就枪毙了你。实际上你的担心是不必要的。确实有人呼吁对行贿加重一些,现在很难来一下大反个,我们是不是可以这样规定,行贿,受贿的最高刑是武无期,行贿的最高刑死刑,这么多的党员干部都让你害了,有的行贿案件中行贿的时候跪着,领导要不收就不起来了,回头再说我的利益没得到再把他告了。立法者肯定不会做这样的,说受贿的判无期,行贿的判死刑,这是不会的。

刘仁文:关于数额,最高法院,最高检察院的压力非常大,立法机关如果把数额去掉,司法界也很难。前不解对这个问题进行了激烈的争论,有的教授说你要是敢在这个条文上把这个数额提高,那要失掉民心的,要涉及到我党的执政问题,坚决反对,不管是立法还是司法,把贪污受贿的数额提高,这就失掉民心了,说的非常严重。

现在特别是在广东深圳,5万的可能也不查了,法律和现实两张皮,这个难度很大。我们媒体不要简单的炒作数额,无论按照现在的刑法,法律层面没有明确的说五千以下不构成犯罪,现在一定是说贪污受贿不够五千的,具备其它情节严重的,仍然可以作为犯罪处理。这次也是数额较大,或者是其它情节严重的,一定是有情节严重,大家以为现在好像是五千,不够五千不够犯罪,现在就不是这样规定的,即使在五千以下,如果具备其它严重情节的仍然可以作为受贿处理。这次不是简单的提高,这个门永远不会。这次不存在纵容贪官。这次要解决十万块钱的就判十年以上,现在是直线往下压,主要要解决这个问题,不是说解决提高起点。

曲新久:目前来看受贿居高不下,贪污罪很少。我们国家会计制度这十年发展的非常快,审计,包括官员的审计也慢慢的跟得上来,还有警察的收支两条线,过去一开单子开了就收衣兜里,现在来讲任何一个警察不可能开单子的时候钱物你自己交。上世纪八十年代九十年代贪污很严重,现在只是偶尔的发生。贿赂制度也一样,这届政府非常强调政府执政的窗口化,公开化,透明化,每个部门的权力减小,效率可能会降低,越来越透明化,权力越来越分散,效率会降低,但是社会的机会,寻租的机会大大减少,不光说你去加大刑法,或者说把行贿受贿一致解决,这是比较复杂。前面谈到的刑法,还要在刑法的外面做文章。

主持人吴革:刑九我们有说不完的话题,中国的法治更有说不完的话题。我们以热烈的掌声感谢今天五位专家的演讲,也谢谢观众的聆听。

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